Paukenschlag in der Radiolandschaft: Bundesverwaltungsgericht entzieht Schawinski die Bünder Radio-Konzession

Das Bundesverwaltungsgericht (in der Besetzung Jürg Marcel Tiefenthal, SVP, Claudia Pasqualetto Péquignot, FDP, und Jérôme Candrian, FDP) hat mit Urteil A 929-2024 eine Beschwerde der Südostschweiz-Gruppe um die Verlegerfamilie Lebrument gegen die Konzessionsvergabe der Bündner Radiokonzession an Roger Schwawinski gutgeheissen. Die Konzession wird «Schawi» entzogen und an den bisherigen Konzessionsinhaber, die Radio Südostschweiz AG, vergeben. Rechtsmittel gegen den Entscheid gibt es nicht.

 Es ist ein Schlag in die Magengrube – oder darunter –  für den Schweizer Medienpionier Roger Schawinski. Seit Jahren kämpft der Zürcher Medienzampano gegen das Bündner Quasimonopol der Verlegerfamilie Lebrument: RADIO GRISCHA (früher RADIO SÜDOSTSCHWEIZ), TELE SÜDOSTSCHWEIZ, DIE SÜDOSTSCHWEIZ (Zeitung) und auch das BÜNDNER TAGBLATT kommen alle aus demselben gläsernen Medienhaus an der Sommeraustrasse, in unmittelbarer Nähe der Autobahnausfahrt Chur-Süd. Die Radio Südostschweiz AG, die RADIO GRISCHA betreibt, ist eine Tochtergesellschaft der SOMEDIA AG.

Am 11. Januar 2024 fühlte sich Schawinski endlich am Ziel seiner Anstrengungen, als das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK auf Vorarbeiten des Bundesamts für Kommunikation BAKOM (originellerweise geführt vom Bündner Bernard Maissen, früher Chefredaktor der Nachrichtenagentur SDA) die Radiokonzession für das Gebiet Glarus/Graubünden seiner Radio Alpin AG zuteilte. Schawinski setzte gleich noch einen obendrauf und reklamierte den Markennamen RADIO GRISCHA für sich. Eine weitere Provokation für das Hause Lebrument, das diese Marke früher für sein eigenes Radio verwendet hatte, bevor es die Marke auf RADIO SÜDOSTSCHWEIZ wechselte. Jetzt, nachdem Schawinski den Namen nutzen wollte, wechselte die SOMEDIA-Gruppe den Namen wieder zurück zu RADIO GRISCHA – und Schawinskis Gesellschaft heisst seither Radio Alpin Grischa AG.

Medienanwalt Meili findet den Stein des Anstosses

Die Südostschweiz Gruppe liess die Konzessionsvergabe an den Unterländer nicht auf sich sitzen und beschwerte den UVEK-Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht. Dazu fand der Zürcher Medienrechtler und Rechtsanwalt Andreas Meili (nach Schawis Verkauf von Radio 24 und Tele Züri an die Tamedia AG vorübergehend einmal Geschäftsleiter eben dieser Schawi-Sender) in den Konzessionsunterlagen der Zürcher Radiopiraten einen kleinen, aber entscheidenden Fehler.

Schawinski hatte eingegeben, er würde bei seinem Sender vier Praktikanten und elf festangestellte Programmmacher beschäftigen. Dabei übersahen seine Leute die kleinen, aber feinen Implikationen von Art. 44 Abs. 1 lit. d des Radio- und Fernsehgesetzes RTVG. Dort heisst es, unter dem Titel «Allgemeine Konzessionsvoraussetzungen», eine Konzession könne erteilt werden, wenn der Bewerber «Gewähr bietet, dass er die arbeitsrechtlichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche, das anwendbare Recht und namentlich die mit der Konzession verbundenen Pflichten und Auflagen einhält.»

Stein des Anstosses waren die «Arbeitsbedingungen der Branche». Als solche hat das BAKOM in der Ausschreibung und auch in der Musterkonzession die «Vereinbarung zwischen den Medienverbänden der Privatradios und Privatfernsehen Verband Schweizer Privatradio (VSP) und Telesuisse (TS) und den Arbeitnehmenden-Organisationen im Medienbereich SSM, syndicom und impressum» explizit angeführt. In dieser Vereinbarung, die einem Gesamtarbeitsvertrag ähnelt, ist in Art.12 festgelegt: «Das Verhältnis Auszubildende (in Praktika, Volontariaten oder Stages) zu fest angestellten Programmschaffenden übersteigt 1:3 nicht.» Was das Gesuch von Schawinski mit 4 Praktikumsstellen und 11 Festangestellten klar verfehlt. Es hätte einer Praktikumsstelle weniger oder einer Festangestelltenstelle mehr bedurft.

Qualifikations- oder Selektionskriterium

In der Folge drehte sich der Rechtsstreit um die Frage, ob Schawinskis Gesuch aufgrund dieser Petitesse gar nicht bewertet, sondern gleich hätte disqualifiziert werden müssen. Die Beschwerdeführer argumentierten, besagter Art. 44 Abs. 1 RTVG benenne Qualifikationskriterien, die zwingend erfüllt sein müssten. Bewerber, welche nicht alle diese Kriterien erfüllten, dürften gar nicht zur weiteren Evaluation zugelassen werden. Schawinskis Gesuch hätte deshalb von vornherein ausgeschieden werden müssen.

Schawinski, in dem Verfahren vertreten durch den nicht weniger bekannten Medienrechtler Urs Saxer, argumentierte zunächst damit, es handle sich bei Art. 44 RTVG lediglich um eine «Kann»-Vorschrift. Die 3:1-Regel sei  in dem Gesetzesartikel nicht explizit erwähnt, zudem sei es überspitzter Formalismus, bei der Fülle der Anforderungen, die insbesondere in der Branchenvereinbarung aufgestellt würden, aufgrund eines einzelnen Details einen Bewerber zu disqualifizieren.

Zudem sei das Verhältnis von Auszubildenden zu Ausgebildeten ein Selektionskriterium, das später zur Evaluation der verschiedenen Konzessionsgesuche hinzugezogen werde – dabei könne ein Selektions- nicht gleichzeitig ein Qualifikationskriterium sein.

Zweistufiges Verfahren

Zum Verständnis: das Konzessionsverfahren erfolgte in zwei Schritten, wie das BAKOM in Punkt 3 seiner Ausschreibung festhält. Zunächst wurde anhand der Qualifikationskriterien überprüft, ob ein Bewerber die Voraussetzungen für eine Konzession überhaupt erfüllt. Erfüllt er nicht, wird das Gesuch disqualifiziert und gar nicht näher darauf eingegangen. Schawinkis Gesuch passierte diese Hürde ebenso wie das Gesuch der Südostschweiz Gruppe.

In einem zweiten Schritt wurde anhand der sogenannten Selektionskriterien geprüft, wie gut die Bewerber aufgrund ihrer Gesuche in der Lage sind, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Dabei werden für jedes Selektionskriterium Punkte verteilt. Balgen sich in einem Konzessionsgebiet, wie hier in Glarus/Graubünden, zwei oder noch mehr Bewerber um eine Konzession, gewinnt derjenige, der mehr Punkte erhält. Wie die Bewertungen zwischen Schawinskis RADIO ALPIN und RADIO SÜDOSTSCHWEIZ genau ausfielen, hat das BAKOM nicht offengelegt. Publiziert wurden lediglich die Kriterien selbst – und ihre Gewichtung.  Dadurch wurde z.B. bekannt, dass bei den sogenannten «Input-Kriterien», die ein Gesamtgewicht von 35% hatten, ein Unter-Kriterium das Verhältnis zwischen Ausbildungs-Stellen und Ausgebildeten-Stellen beinhaltet. Und ein weiteres sich mit der Aus- und Weiterbildung befasste. Zur Situation in Graubünden schrieb das BAKOM, dass in der Gesamtbewertung Schawinskis Gesuch besser abschnitt als die Radio Südostschweiz AG – was dann auch zur Konzessionsvergabe an die Radio Alpin AG führte. –

Immerhin gibt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nun ein wenig Einblick in einzelne Kategorien. So hält das Urteil auf Seite 24 fest, dass RADIO ALPIN unter dem Kriterium Verhältnis Ausgebildeter vs. Auszubildender keinen einzigen Punkt erhielt, weil das Minimumverhältnis von 3:1 nicht eingehalten worden war. Demgegenüber hatte RADIO SÜDOSTSCHWEIZ, wie auf Seite 36 des Urteils zu lesen ist, offenbar beim Kriterium «Aus- und Weiterbildung» 0 Punkte erhalten.

Übertriebener Formalismus?

Das Bundesverwaltungsgericht kommt in seiner Herleitung nun zu folgenden Schlüssen. Zunächst hält es fest, dass ein Kriterium wie das des Verhältnisses von «Ausgebildeten» zu «Auszubildenden» sehr wohl sowohl ein Qualifikationskriterium wie später auch noch einmal ein Selektionskriterium sein könne. Über weite Strecken argumentiert das Gericht immer wieder mit dem Qualitätsargument – ein hoher Faktor an Ausgebildeten bürge für Qualitätsjournalismus und liege damit im öffentlichen Interesse. In diese Richtung argumentierte auch bereits das BAKOM. Und weiter:  «Aus der Musterkonzession (Beilage 3a) geht hervor, dass das Mindestverhältnis der ausgebildeten Programmschaffenden zu den auszubildenden Programmschaffenden 3 zu 1 beträgt (S. 4) und als Pflicht der Konzession zu verstehen ist (vgl. den Titel „Pflichten“), die es aufgrund der klaren Formulierung mit dem Wort („mindestens“) zwingend einzuhalten gilt.»

Weil das Schawinski-Gesuch diese «Pflicht» nicht erfülle, hätte sein Gesuch bereits bei der Qualifikation ausscheiden müssen, so das Gericht. Und weiter: «Ein nicht erfülltes Qualifikationskriterium kann auch nicht kompensiert werden, weder durch bessere Erfüllung von Selektionskriterien, noch durch Übererfüllung anderer Qualifikationskriterien.» Mit anderen Worten: Das Gesuch von Radio Alpin scheitert, auch wenn es gemäss der Selektionskriterien in Summe das bessere Gesuch war.

Das Argument des übertriebenen Formalismus, dass Radio Alpin sich bereit erklärt hatte, das Verhältnis den Bedingungen anzupassen und das BAKOM versicherte, die Einhaltung auch zu überprüfen, wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem Argument vom Tisch, es wären keine fairen Wettbewerbsbedingungen, wenn ein Bewerber an seinem Gesuch nachträglich Anpassungen vornehmen könnte.

Verschiedene Punkte bleiben offen

Die Argumentation der Bundesverwaltungsrichter Tiefenthal, Pasqualetto Péquignot und Candrian erscheint allerdings in vielen Punkten nicht schlüssig. So wird beispielsweise aus der Musterkonzession alles andere als klar, ob der aus diesem Dokument zitierte Punkt des Mindestverhältnisses der ausgebildeten zu den auszubildenden Programmschaffenden sich tatsächlich auf das Qualifikationskriterium von Art. 44 Abs. 1 lit. d RTVG bezieht. Dass das Kriterium unter dem Titel «Pflichten» fungiert, kann kaum einschlägig sein, finden sich doch unter diesen «Pflichten» auch viele andere Punkte, die keinen Bezug zu Art. 44 Abs.1 RTVG und dessen Qualifikationskriterien haben.

Das wird noch deutlicher, wenn man es mit den Begrifflichkeiten etwas genauer nimmt, als es das Bundesverwaltungsgericht tut. In der Branchenvereinbarung wird ein Verhältnis von «Auszubildenden» zu «fest angestellten Programmschaffenden» von 3:1 festgehalten. Das Bundesverwaltungsgericht argumentiert aber regelmässig mit einem Verhältnis zwischen «Auszubildenden» und «Ausgebildeten». Die Undifferenziertheit des Bundesverwaltungsgerichts bei diesen Begrifflichkeiten irritiert, muss doch ein «Festangestellter», von dem in der Branchenvereinbarung die Rede ist, nicht automatisch auch ein «Ausgebildeter» sein, von dem das BAKOM in der Musterkonzession schreibt. Aber die Frage geht noch tiefer: Nach welcher Definition will das BAKOM kontrollieren, ob ausreichend «Ausgebildete» bei einem Radiosender arbeiten?

Ausbildungszwänge widersprechen dem freien Zugang zum Journalismus und der Pressefreiheit

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es eine formelle Ausbildung zum Radiomoderator beispielsweise schlicht nicht gibt. Und jeder, der die Branche kennt, weiss, dass gute Moderatorinnen und Moderator in aller Regel nicht durch Ausbildung zu solchen werden, sondern aufgrund ihrer Persönlichkeit.

Noch problematischer wird es bei journalistischen Berufen. Journalismus ist, als direkte Ableitung der Pressefreiheit, ein Beruf mit freiem Zugang. Es gibt zwar Studiengänge, vor allem an Fachhochschulen, die auf die Arbeit in einer Redaktion vorbereiten. Und es gibt verschiedene Seminare und Kurse, z.B. am Medienausbildungszentrum MAZ.

Nur: Ab wann gelten Programmmitarbeiter beim Radio als «ausgebildet» und Journalisten als «qualifiziert»? Müssen Sie über einen bestimmten Abschluss verfügen? Oder gelten sie einfach dann als ausgebildet, wenn sie eine gewisse Zeit lang für einen Hungerlohn als Praktikant gearbeitet und sich durch «Learning by doing» all‘ die Fehler abgeschaut hatten, welche die «Festangestellten» täglich machen?

Wenn aber ein Staat hingeht und im Rahmen eines Konzessionsverfahrens die Ausbildungswege von Journalisten «kontrolliert» und dann entscheidet, ob jemand als «ausgebildet» gelten kann, wäre der freie Berufszugang und damit das Grundrecht der Pressefreiheit verwirkt. Und nicht nur das: Eine Forderung nach z.B. einer akademischen Ausbildung stünde auch im offenen Widerspruch zu einer anderen Anforderung aus der Konzessionsausschreibung. Nämlich der, die Redaktion möglichst «divers» zusammenzustellen. Auf Nachfrage von INSIDE-JUSTIZ, wie der Begriff der «ausgebildeten Programmschaffenden» definiert oder operationalisiert werde, erklärt das BAKOM denn auch kurzum: «Es gibt keine Definition für den Begriff.»

Mit anderen Worten: Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich in seinem Urteil auf einen unbestimmten Rechtsbegriff, dem es keine Definition zugrunde legt.

Was sind «Arbeitsbedingungen»?

Die zweite Irritation löst die Unbekümmertheit aus, mit welcher in dem gesamten Verfahren das Verhältnis zwischen Auszubildenden und Festangestellten unter dem Titel «Arbeitsbedingungen» diskutiert wird. Eine genauere Betrachtung der 15 Artikel der Branchenvereinbarung zeigt, dass die weiteren, dort festgelegten Anforderungen, tatsächlich zumeist als «Arbeitsbedingungen» verstanden werden können. Dazu gehören z.B. eine Mindestanzahl Ferienwochen pro Jahr, Freizeitbestimmungen bei Hochzeit oder Todesfall oder auch Mindestlöhne.  Ironischerweise hält aber die Branchenvereinbarung bezogen auf die Privatradios just zum Lohnthema nichts Konkretes fest. Mindestlöhne gibt es in dem Dokument lediglich für TV-Mitarbeiter.

Müsste nicht ein Mindestlohn für Praktikantenstellen und Festangestellte auch beim Radio als zwingend erachten werden für ein Dokument, das die Arbeitsbedingungen der Branche regeln will? Nachvollziehbar ist, dass Ansprüche auf Aus- und Weiterbildung als Arbeitsbedingungen betrachtet werden. Aber wie kann man klaren Geistes das Verhältnis zwischen «Festangestellten» und Auszubildenden unter «Arbeitsbedingungen» subsumieren? Welchen Unterschied macht es für eine Praktikantin, ob sie mit drei oder vier Festangestellten zusammenarbeitet? Nachvollziehbar wäre, die Anzahl der Auszubildenden pro Ausbildner unter dem Titel Arbeitsbedingungen zu diskutieren. Oder eine Aussage zur wöchentlichen Anzahl Ausbildungsstunden zu treffen. Aus der schieren Anzahl Festangestellter im Verhältnis zu Auszubildenden kann aber weder auf die Qualität des Programmes noch die Qualität der Ausbildung geschlossen werden.  Der Schreibende hat selbst als junger Redaktor auf einer Redaktion mit nur drei festangestellten Redaktoren gearbeitet, die sich alle sehr um das Weiterkommen des Nachwuchses kümmerten. Mehr, als das später auf einer Redaktion mit 15 Festangestellten der Fall war, die sich um den Nachwuchs foutierten.

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Ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gegen Radiopionier Schawinksi ein «Skandal-Urteil», wie dieser schreibt? Unbestreitbar ist, dass in den Konzessionsunterlagen ausreichend Hinweise auf das strittige Praktikanten-Festangestellten-Verhältnis sind. Dass sich Schawinski und sein Team um die klaren Fingerzeige foutierten, zeugt entweder von Überheblichkeit oder Schludrigkeit. «You can get it, if you really want», war einst Schawinskis Motto, ausgedrückt im gleichnamigen Song von Jimmy Cliff. «But you must try, try and try.» Frei übersetzt: Die Hausaufgaben muss du halt schon machen.

Gleichzeitig ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Argumentation und Ergebnis nicht überzeugend. Die Richter Tiefenthal, Pasqualetto Péquignot und Candrian arbeiten nicht minder schludrig wie der gehörnte Konzessionsbewerber, wenn sie Begriffe wie «Festangestellte» (aus der Branchenvereinbarung) einfach synonym mit «ausgebildeten Programmschaffenden» verwenden und sich weder über die Begriffsdefinition der «ausgebildeten Programmschaffenden» Rechenschaft ablegen noch darüber, ob eine Verhältniszahl zwischen Auszubildenden und Festangestellten tatsächlich «Arbeitsbedingungen» beschreiben kann im Sinne des Gesetzes. Wie obige Ausführungen zeigen, erscheint es fraglich, ob der Spruchkörper in der Lage war, den Sachverhalt kognitiv zu durchdringen.

Im vorliegenden Fall unterliegt nun also ein Konzessionsbewerber, der nicht nur bei der Bewertung seines Gesuchs besser abgeschlossen hatte als der Quasi-Monopolist, sondern eben auch noch die Medien-Vielfalt in Graubünden gestärkt und belebt hätte. Das ist im Resultat ein Armutszeugnis für die schweizerische Medienpolitik und -justiz.

Nebst dem Bundesverwaltungsgericht, das offenkundig vom Geschäft der elektronischen Medien zu wenig versteht, muss sich aber auch das BAKOM kritische Fragen gefallen lassen. Das BAKOM hatte eine Branchenvereinbarung quasi zum Goldstandard erhoben für den Nachweis, dass ein Bewerber die «Arbeitsbedingungen der Branche» achte. Eine Vereinbarung, in welcher z.B. nicht einmal Mindestlöhne für Radiomitarbeiterinnen und -mitarbeiter definiert sind. Das ist nicht weniger inkompetent als das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts. Und das BAKOM war es auch, dass in der Ausschreibung den unbestimmten Rechtsbegriff der «Ausgebildeten» einführte.

Die Quintessenz kann nur die eine sein: Betrauen wir den Staat so wenig wie nur irgend’ möglich mit Medienfragestellungen. Auch wenn einige Verlagshäuser geradezu danach lechzen, um an die staatlichen Honigtöpfe zu kommen. Der vorliegende Fall sollte ihnen ein abschreckendes Beispiel sein.

Titelbild: Envato Elements

Das Konzessions-Hin-und-Her in den Medien

Verschiedene Medien berichteten heute über den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Text, Bild und Ton. Hier eine Auswahl der Beiträge:

Auf SRF berichtete die Sendung SCHWEIZ AKTUELL ausführlich über den Fall:

Auf TELE SÜDOSTSCHWEIZ, dem TV-Sender der SOMEDIA-Gruppe, war die Meldung ebenfalls Thema:

In der NZZ (hinter Bezahlschranke) spricht Schawinski selbst von einem «Riesenschock», er fühle sich wie in einem Roman von Kafka.

Auf PERSOENLICH.COM kritisieren verschiedene Medienjournalisten wie Matthias Ackeret (allerdings ein enger Vertrauter Schawinskis) oder Nick Lüthi den Entscheid als «praxisfern» und «Verhältnisblödsinn». Das Medienportal hat zudem Interviews mit Roger Schawinski und dem obsiegenden CEO der SOMEDIA AG, Silvio Lebrument, geführt.

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