Und wieder eine Ohrfeige vom EGMR

Das Urteil erging am 17. September 2024 und mit 5:2 Stimmen. Die Richter Pere Pastor Vilanova (Andorra), Georgios A. Serghides (Zypern), Darian Pavli (Albanien), Ioannis Ktistakis (Griechenland) und Andreas Zünd (Schweiz) stimmten für eine Verletzung der Konvention, die Richterinnen Oddny Mjöll Arnarddottir (Island) und Jolien Schukking (Niederlande) stimmten dagegen.

Der Fall

Der Beschwerdeführer war am 7. Februar 2018 verhaftet worden, als er als Drogenkurier mit 194 Gramm Kokain unterwegs war. Der Mann hat ein Paket innerhalb des Kantons Zürich an einem Ort abgeholt und am nächsten Tag in einem Coiffeursalon wieder abgegeben. Dafür sollte er 500 Franken erhalten. Der Mann, bosnischer Serbe, war damals 35 Jahre alt und seit 2013 mit einer in der Schweiz geborenen Bosnierin verheiratet. Die beiden haben zwei Mädchen, die 2014 und 2016 geboren wurden. Familiensprache ist serbisch, der Mann war im Oktober 2013 in die Schweiz gekommen, nachdem er seine spätere Frau in Bosnien-Herzegowina kennengelernt hatte.

Am 3. Juli 2018 wurde der Mann wegen Drogenhandels vom Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten auf Bewährung mit einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt sowie für fünf Jahre des Landes verwiesen. Die 108 Tage Untersuchungshaft wurden angerechnet. Das Gericht hielt fest, dass der Mann keine Vorstrafen hatte, von Beginn an geständig war und sich kooperativ verhalten hatte. Es bescheinigte ihm eine geringe Rückfallgefahr und ein geringes Verschulden, wenngleich es die Tat als schwere Straftat einordnete. Nach der Verurteilung nahm der Mann, der zuvor nur Gelegenheitsjobs hatte, eine Stelle als Gärtner an. Gleichwohl wurde die Ausweisung im Juli 2020 vollzogen.

Die Ausweisung erfolgte gestützt auf Art. 66a StGB, der vom Parlament schon bei der Beratung in den Räten zu heftigen Debatten geführt hatte. Der neu gefasste Artikel kam als Folge der Ausschaffungsinitiative ins Gesetz, die am 28. November 2010 von Volk und Ständen angenommen worden war und damit in Art. 121 Abs. 3 BV für eine Reihe von Katalogdelikten die Ausweisung verlangte – darunter auch: Drogenhandel. Das Parlament tat sich mit der Umsetzung der Initiative indes schwer, weil der Initiativtext so absolut formuliert ist, dass er im Widerspruch steht zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Art. 5 Abs. 2 BV. Das Parlament führte deshalb – unter lautem Protest der SVP, welche die Initiative lanciert hatte – in Art. 66 Abs. 2 eine Härtefallregelung ein:

«Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.»

Station 1 im Rechtsmittelweg: Das Obergericht Zürich

Der verurteilte Bosnier zog den Fall erst ans Zürcher Obergericht weiter, das die Berufung mit Entscheid SB180503-O/U/cwo am 11. November 2019 in allen Punkten abwies und das vorinstanzliche Urteil bestätigte. Das Obergericht erörterte dabei ausführlich und wog über sechs A4-Seiten ab, warum die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwogen. Das Obergericht verwies dabei auch explizit darauf, dass die Bestimmungen von Art. 66 Abs. 2 StGB einer Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff 2 EMRK standhalten müssten.

Das Obergericht führt dazu beispielsweise an, der Berufungskläger spreche keine Landessprache, sei kaum sozial integriert und verkehre eigentlich nur mit seiner Familie. Die Familiensprache sei serbisch und die Kinder so klein, dass es der Familie zuzumuten sei, in Bosnien-Herzegowina zu leben, wo der Berufungskläger im Übrigen seine Verwandtschaft habe – Eltern, Schwiegereltern und Bruder. Und: «Sollte sich die Ehefrau dagegen entscheiden, dem Beschuldigten zu folgen, so wäre es der Familie möglich, mithilfe von modernen Kommunikationsmitteln regelmässigen Kontakt zu pflegen. Sodann ist auch die räumliche Distanz nicht derart, dass sie keine regelmässigen Zusammenführungen der Familie ermöglichen würde», schrieb das Obergericht.

Aus alledem verneinte das Obergericht einen Härtefall und bestätigte die Landesverweisung für fünf Jahre.

Bundesgericht sieht ebenfalls keinen Härtefall

Der verurteilte Bosnier gelangte in der Folge ans Bundesgericht und rügte, von ihm gehe keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung aus, und Frau und Kindern sei nicht zumutbar, ihm nach Bosnien zu folgen. Eine fünfjährige Wegweisung sei unverhältnismässig, wenn kleine Kinder betroffen seien. Das Bundesgericht (in der Besetzung: Christian Denys, Grüne; Giuseppe Muschietti, FDP; Beatrice van de Graaf, SVP) schrieb ihm in Urteil 6B_191/2020 noch einmal, die Interessensabwägung im Rahmen der Härtefallklausel «hat sich an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren». Auch das Bundesgericht setzt sich anschliessend mit den einzelnen Kriterien im Detail auseinander und kommt zunächst zum Thema Integration zum Schluss: «Im Lichte der nicht als lang zu bezeichnenden Aufenthaltsdauer, der unterdurchschnittlichen Integration sowie der möglichen Wiedereingliederung des Beschwerdeführers im Heimatland ist grundsätzlich ein Härtefall zu verneinen.»

In Hinblick auf die familiäre Beziehung attestiert das Bundesgericht «starke private Interessen», kommt aber wie die Vorinstanz zum Schluss, «für Kinder im anpassungsfähigen Alter, wie die beiden Kinder des Beschwerdeführers, ist der Umzug in dessen Heimatland zumutbar, insbesondere auch da ihnen sowohl die Kultur als auch die Sprache vertraut sind.» Und: Auch die Frau spreche serbisch, habe Familie in Bosnien und könne sich als diplomierte Krankenschwester mit mehrjähriger Berufserfahrung auch in Bosnien in beruflicher Hinsicht integrieren.

In Ziffer 1.8 begründet das Bundesgericht dann, warum es das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung höher gewichtet als das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. «Bei Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hat sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt», schreiben die Lausanner Richter. Zudem sei zwischen den unterschiedlichen Zielsetzungen von Straf- und Ausländerrecht zu unterscheiden.

Sinngemäss: Dass eine Strafe auf Bewährung verhängt werde, bedeute nicht automatisch, dass auch ausländerrechtlich mit Milde zu reagieren sei: «Demgegenüber kann ausländerrechtlich gerade bei schweren Straftaten ein geringes Rückfallrisiko genügen, das auch bei einem Ersttäter, wie dem Beschwerdeführer, vorliegen kann. Je schwerer eine vernünftigerweise absehbare Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls in Kauf zu nehmen.» Der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven gelte als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe.

EGMR sieht es anders

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte moniert primär, die Schweizer Justiz habe zu wenig in Betracht gezogen, dass der Bosnier sich seit der Verurteilung korrekt verhalten habe und alles dafür tue, um zu beweisen, dass er keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Zudem hätte die Schweizer Justiz den negativen Einfluss einer Auftrennung der Familie, das tiefe Verschulden, sein sauberes Vorstrafenregister, die lange Aufenthaltszeit in der Schweiz und dass er nur auf Bewährung bestraft worden sei, nicht ausreichend berücksichtigt habe. Die Schweizer Justiz habe deshalb die Verhältnismässigkeit nicht korrekt abgewogen.

Der Entscheid des EGMR fiel allerdings nicht einstimmig. Die zwei Richterinnen Oddný Mjöll Arnardóttir (Island) und Jolien Schukkin (Niederlande) widersprachen ihren Kollegen und schlossen sich der Abwägung der Schweizer Gerichte an. Auf jeden Fall habe die Schweizer Justiz die Abwägung nicht in einem derart krassen Missverhältnis vorgenommen, dass sich eine Korrektur durch den EGMR rechtfertigen würde. Zudem stellten die übrigen Richter zu sehr auf das Verschulden ab, das auch von der Schweizer Justiz als tief beurteilt wurde. Sie vergäsen dabei, dass der Handel mit 196 Gramm Kokain als schweres Verbrechen beurteilt würde und Drogendelikte im Spektrum der Schwere von Delikten durchaus auf der Seite der schweren Straftaten einzuordnen seien, auch wenn die Richter das persönlich vielleicht anders sähen.

Bundesgericht: La lottérie romande

Interessant ist im Zusammenhang mit dem EGMR-Fall ein anderer, ähnlich gelagerter Fall, der eben erst vor dem Bundesgericht verhandelt worden ist. Am 28. August 2024 ging es in Lausanne um eine Drogenhändlerin aus Luzern. Die Frau hatte über zweieinhalb Jahre mit 1.5 kg Kokain gehandelt, war eine gewerbsmässige Dealerin, die grössere Mengen Drogen bezog, zu Hause in kleinere Portionen abpackte und diese dann grammweise verkaufte. Ihr Umsatz mit dem Drogengeschäft belief sich auf CHF 96’000 bei einem Gewinn von über CHF 30’000.  Auch sie hatte Kinder, drei an der Zahl, zwischen 20 und 14 Jahren alt. Alle waren der spanischen Sprache mächtig und hätten sich in der Dominikanischen Republik ebenso neu orientieren können wie die zwei Mädchen des Bosniers.

Gleichwohl anerkannte das Bundesgericht bei der professionellen Drogendealerin auf einen Härtefall. Im Falle der Dominikanerin hatte das Gericht in Fünfer-Besetzung entschieden. Instruktionsrichter Giuseppe Muschietti (FDP) und SVP-Richterin Beatrice Van de Graaf hatten sich für den Landesverweis ausgesprochen, am Ende behielten die Linken allerdings die Oberhand: Christian Denys (Grüne), Bernard Albrecht (SP) und Laura Jacquemoud-Rossari (Mitte) wendeten mit ihren Stimmen den Landesverweis ab und stimmten für einen Härtefall. Andreas Maurer berichtete in der Aargauer Zeitung ausführlich über die Urteilsverhandlung.

Interessant daran: Die Richter Muschietti, Van de Graaf und Denys aus dem Fall der Dominikanerin hatten auch schon in dem Fall des Bosniers entschieden, dort allerdings in Dreierbesetzung und mit einer bürgerlichen Mehrheit – der Bosnier wurde deshalb prompt des Landes verwiesen.

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Den jüngsten Strassburger Streich richtig einzuordnen, fällt nicht leicht. Da ist einerseits der gesunde Menschenverstand. Dieser besagt, dass eine fünfjährige Landesverweisung für den Vater von zwei kleinen Mädchen weder der Schwere der Tat noch der Schwere des Verschuldens angemessen ist. Der Mann hatte ein Paket mit Drogen von A nach B verbracht. Einmalig. Für den Kurierdienst hätte er 500 Franken erhalten sollen. Seit und vor der Verurteilung hat er sich nichts zu Schulden kommen lassen. Ausser, dass er schlecht integriert ist.

Da erscheint eine fünfjährige Landesverweisung eine sehr harte Massnahme zu sein. Erst recht im Quervergleich mit der langjährigen Drogendealerin aus der Dominikanischen Republik, die nicht nur einmal delinquiert hatte, sondern über Jahre ein Einkommen aus dem Drogenhandel erwirtschaftet hatte und die – als Härtefall – nicht ausgewiesen wird.

Die unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ist mit gesundem Menschenverstand nicht nachvollziehbar und zeigt vielmehr, dass am Bundesgericht mit unterschiedlichsten Ellen gemessen wird. Dabei besteht der dringende Tatverdacht, dass mehr die politische Herkunft und Weltanschauung der Richter als die gesetzlichen Kriterien zur Beurteilung herangezogen werden. Besteht der Spruchkörper aus mehrheitlich linken Richtern, ist’s ein Härtefall. Sind es bürgerliche Richter, wird ausgewiesen.

Aber auch in den Kantonen herrscht die reine Willkür. Das zeigt sich schon in der Statistik, aus der ersichtlich wird, wie unterschiedlich alleine die kantonalen Gerichte Landesverweise aussprechen. Eine Auswertung der Jahre 2016 bis 2019 zeigte, dass in Luzern nur 9 Prozent als Härtefälle beurteilt werden, in Neuenburg aber deren 77 Prozent. Und auch die jüngsten Zahlen für 2023, die von der AARGAUER ZEITUNG vor kurzem ausgewertet worden sind, zeigen nach wie vor eklatante Unterschiede.  Einem Land, das sich als Rechtsstaat versteht und in dem deshalb auch Rechtsgleichheit herrschen sollte, steht solches schlecht an.

Hinzu kommt die politische Komponente. Die Ausschaffungsinitiative war von Anfang an scharf formuliert – was im Abstimmungskampf auch ein grosses Thema war. Die Gegner hatten stets bemängelt, die Initiative sei nicht ausbalanciert und schaffe unverhältnismässige Härtefälle. Gleichwohl fand die Initiative eine Mehrheit. Schon die Einführung der Härtefallklausel führte zu grossem Rumoren und Kritik bei den Initianten, der Volksentscheid werde nicht umgesetzt. Dabei sollte die Härtefallklausel «pfefferscharf» umgesetzt werden.

Davon ist nicht nur die Schweizer Justiz weit entfernt, verachtet damit den Volkswillen und verhöhnt die demokratischen Spielregeln. Der Europäische Gerichtshof verschärft mit seinem Urteil die Problematik noch weiter, indem er sich mit einer juristischen bescheidenen Begründung in die Schweizer Rechtsprechung einmischt. Der Gerichtshof wäre gut beraten, sich die Kritik der beiden unterlegenen Richterinnen zu Herzen zu nehmen, die fordern, dass Urteile der Hoheitsstaaten nur korrigiert werden, wenn die Interessensabwägung derart abwägig erscheint, dass sie einfach unhaltbar ist – so, wie es das Bundesgericht bei Ermessensentscheiden unterer Instanzen auch pflegt.

Klar ist deshalb mit dem jüngsten Entscheid nur eines: Die Schweizer Rechtsprechung zur Ausweisung von kriminellen Ausländern ist ein Scherbenhaufen. Und weit und breit ist niemand in Sicht, der ihn wegräumen könnte.