Ist Art. 8 des Bundesgerichtsgesetzes überhaupt EMRK-konform?

Jus-Studenten lernen es schon im Proseminar zu den Grundrechten, wie sie sowohl die Bundesverfassung wie auch die EMRK garantieren: Grundrechte sind – mit ganz wenigen Ausnahmen, wie dem Recht auf Leben – nicht absolut, sondern können eingeschränkt werden. Allerdings unter definierten Voraussetzungen.

Schauen wir den Artikel 8 des Bundesgerichtsgesetzes an. Er verbietet, dass Ehepaare, Verpartnerte oder auch Personen in dauernder Lebensgemeinschaft gleichzeitig am Bundesgericht als Richter tätig sind. Ähnliche Regelungen existieren auch für Regierungen, z.B. den Bundesrat. Unbestritten ist: Eine solche Regelung schränkt das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens ein, wie es in Art. 13 der Bundesverfassung und in Art. 8 der EMRK garantiert ist.

Wer definiert «dauernde Lebensgemeinschaft»?

Wie die aktuelle Diskussion zeigt, beginnt die Problematik bereits damit, wie der Begriff  einer «dauernden Lebensgemeinschaft» im Zusammenhang mit Art. 8 BGG zu interpretieren ist. Die «alte Garde» der Juristen schreit in Gesetzes- und Zeitungskommentaren nach einer harten Linie – Affären und Liebschaften unter Richtern sind ihnen offensichtlich ein Graus – sogar denen unter ihnen, die selbst einem amourösen Abenteuer im Arbeitsumfeld erlegen waren. Und wenn nicht mit einer Richterin, dann halt mit einer Schreiberin.

Ein höchstrichterlicher Entscheid, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der «dauernden Lebensgemeinschaft» im Kontext von Art. 8 BGG auszulegen sei, existiert nicht. Und in anderen Rechtsgebieten sind die Definitionen zur «dauernden Lebensgemeinschaft» unterschiedlich: Im Sozialversicherungsrecht beispielsweise werden 5 Jahre einer ununterbrochenen Lebensgemeinschaft vorausgesetzt, wenn es um Paarrenten für Konkubinatspaare geht.

Im Rahmen des Ehe- und Familienrechts definiert das Bundesgericht das Konkubinat als eine «auf längere Zeit angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen mit Ausschliesslichkeitscharakter, die eine geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponente aufweist.»

Das passt irgendwie so gar nicht zu einer Auslegung von Art. 8 BGG, die sie zuletzt in der WELTWOCHE und anderen Zeitungen portiert worden war, nach der schon eine wenige Wochen oder Monate dauernde Affäre als «dauernde Lebensgemeinschaft» im Sinne des Gesetzes betrachtet werden soll.

Eine Rechtsauslegung, bei der an einen unbestimmten Rechtsbegriff einmal sehr hohe Anforderungen gestellt werden, wenn es um Rechte von Personen in dauernder Lebensgemeinschaft geht, die Anforderungen in Verbindung mit Plichten oder Einschränkungen invidiueller Rechte aber dann wieder sehr tief angesetzt werden, wirkt zudem opportunistisch und wenig glaubwürdig.

Hohe Hürden für massive Grundrechtseinschränkungen

Aber womöglich ist eine solche Definition gar nicht nötig, weil Art. 8 BGG bereits vorher an den Hürden der EMRK scheitert. Die Europäische Menschenrechtskonvention hat in Art. 8 EMRK sogar explizit die möglichen Ausnahmen und Einschränkungen des Recht auf Achtung von Privat- und Familienleben codifiziert. «Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.»

Unbestritten ist: Die Anforderung, dass eine gesetzliche Vorschrift vorliegt, ist  mit Art. 8 BGG erfüllt.  Die Frage ist, ob die Regelung notwendig ist für die Aufrechterhaltung der Ordnung und die weiteren genannten Schutzzwecke – etwa, zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, die tangiert sein könnten, wenn Bundesrichter nicht unabhängig sind.

Aber sind privat verbundene Richter damit nicht mehr unabhängig?

Die Absicht hinter der gesetzlichen Regelun von Art. 8 BGG ist klar: Die Unbefangenheit und Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter soll gewahrt bleiben. Der Gesetzgeber traut auch den höchsten Richtern offenbar nicht zu, dass sie weiterhin sachliche und dem Gesetz entsprechende Urteile fällen, wenn sie privat verbunden sind.  Richter also als liebestrunkene, nicht mehr vollständig urteilsfähige Personen, unfähig, ihre privaten Gefühle und sexuellen Gelüste füreinander von der juristischen Ratio zu trennen. – Oder ging es mehr um das zweite Narrativ: Dass Streitigkeiten aus dem Ehebett ins Gericht hineintragen werden könnten, ein Richter also z.B. einfach aus Prinzip anders stimmen würde als seine Ehefrau, weil sie grad private Sträusse miteinander ausfechten?

Schon hier mag man einwenden, dass bereits lange vor einer «dauernden Lebensgemeinschaft» ja auch rein platonische Freund- oder Feindschaften die Unabhängigkeit der Richter zu gefährden vermögen. Und wie die eidgenössischen Gerichte (und nicht nur die)  immer wieder zeigen, werden dort ja auch mannigfaltige Intrigen, Mobbing, sexuelle Belästigungen und andere  Regelverstösse gepflegt, welche die Zusammenarbeit erschweren oder gar verunmöglichen und die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter doch genauso in Frage stellen.  

Zudem dürfte es in den meisten Beziehungen so sein, dass eine allfällige Urteilsunfähigkeit aufgrund eines erhöhten Levels an Liebeshormonen vor allem in der ersten Verliebtheitsphase ein Problem sein dürfte. Die allgemeine Lebenserfahrung lehrt, dass sich bis zu einer Eheschliessung oder der Begründung einer «dauernden Lebensgemeinschaft» eine derartige Phase bereits abgeschlossen sein und eine andauernde Hörigkeit aufgrund einer sexuellen Beziehung eher wenig realistisch sein dürfte. Insbesondere, wenn man noch die Prämisse setzt, dass das Parlament bei der Auswahl der Richterinnen und Richter eine genaue Prüfung der charakterlichen Fähigkeiten von Richterpersonen vornimmt. Aber vielleicht ist das zu viel verlangt?

Ist das Heiratsverbot notwendig?

Aber auch wenn man über all’ das hinwegsehen mag und weiterhin unterstellt, dass Richter, die das Bett teilen, zwangsläufig auch die Meinung in juristischen Sachfragen teilen müssen und damit nicht mehr unabhängig denken: Die rechtstaatliche Dogmatik verlangt für Grundrechtseingriffe eine Notwendigkeit, um das erwünschte Ziel zu erreichen. Und zwar nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Notwendigkeit, die nicht mit einer weniger drastischen Massnahme ebenfalls erzielt werden könnte.

Und genau an diesem Punkte dürfte Art. 8 BGG bei einer Überprüfung am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte klar scheitern. In dem vorbesprochenen Sinne mag man zwar darauf erkennen, dass es heikel sein könnte, wenn in einem Spruchkörper zwei Mitglieder mitwirken, die privat ein Paar sind. Zumal die reine Lehre grundsätzlich streng ist und verlangt, dass ein Spruchkörper nicht einmal den Anschein der Befangenheit erwecken dürfe.

Nur handelt es sich beim Bundesgericht um ein mittelgrosses Unternehmen, in dem rund 450 Personen beschäftigt sind, davon 40 als vollamtliche und 25 als nebenamtliche Richter. Aufgegliedert in acht Abteilungen und eine Rekurskommission. Anders also als beispielsweise im Bundesrat mit 7 Mitgliedern ist es an einem Gericht dieser Grösse sehr wohl möglich, auch ein Richterpaar dergestalt auf die einzelnen Abteilungen zu verteilen, dass sie sich im Alltag inhaltlich nicht begegnen und kein Risiko besteht, dass sie gleichzeitig an ein- und demselben Urteil mitwirken.

Die strenge Regelung aus Art. 8 BGG, die einen massiven Eingriff in das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstellt, erweist sich deshalb als unnötig, um die Unabhängigkeit und Unbefangenheit zu wahren. Wichtig ist lediglich, dass private Verhältnisse, welche die Befangenheit tangieren könnten, transparent gemacht werden – und dass bei der Besetzung der Spruchkörper darauf geachtet wird, dass keine Pärchen am gleichen Fall mitwirken.

Die Sache mit der Unbefangenheit

Die Kritik an Art. 8 BGG geht aber noch weiter und erscheint komplett absurd, wenn man die weiteren verbotenen Verwandtschaftsgrade betrachtet. So dürfen die Richterinnen und Richter bis zur 3. Seitenlinie nicht verwandt oder verschwägert sein. Die 3. Seitenlinie betrifft also Onkel/Tanten bzw. Nichten und Neffen. Und auch noch deren Ehepartner. Auch hier ist in der heutigen Zeit nur schwerlich einzusehen, warum ein solcher Verwandtschaftsgrad für die Unabhängigkeit des Gerichts ein Problem darstellen könnte. Und manch einem dürften zwei juristisch brillante Richter, auch wenn sie Neffe und Tante sind, lieber sein als zwei auf dem Papier zwar unabhängige, aber intellektuell überforderte.

Was zeigt: Artikel 8 des Bundesgerichtsgesetzes ist am Ende nicht mehr als eine Beruhigungspille, der eine Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter lediglich vorgaukelt. Denn in Gefahr sind Unabhängigkeit und Unbefangenheit viel weniger durch verwandschaftliche Verbundenheit, sondern ganz andere Abhängigkeiten. Etwa dadurch, dass seit Jahren nicht die besten Juristen des Landes ins oberste Gericht gewählt werden, sondern lediglich solche, die bereit sind, sich einer politischen Partei anschliessen und dieser dann ihre «Mandatssteuer» abzutreten. Ein Zustand, der von den Richterinnen und Richtern schon länger kritisiert wird. Und wohl eher Opportunisten und Karrieristen anzieht als unabhängige Geister.

Was ist mit anderen Ausstandsgründen

Aber auch andere Verbandelungen erscheinen weitaus problematischer als ein Verwandschaftsgrad. Erinnert sei etwa an den Prozess gegen einen ehemaligen Verwaltungsrichter in Chur: Der Mann ist der Vergewaltigung beschuldigt; im Spruchkörper sitzt ein Richter der Mitte-Partei.  Derselben Partei, der auch der Beschuldigte angehörte und dessen Ortsparteipräsident er früher war. – Dass damit weit mehr als nur ein Anschein der Befangenheit vorliegt, sieht niemand. Ein anderes Beispiel, der  «Fall Muschietti», wo mit Giuseppe Muschietti ein Bundesrichter in einem Fall urteilte, in dem er schon in der Vorinstanz Urteile fällte- damals noch als Bundesstrafrichter. Auch Muschietti war nicht willens oder integer genug, um zu erkennen, dass er hätte in den Ausstand treten müssen, würde dem Grundsatz nachgelebt, dass im Spruchkörper nicht einmal ein Anschein der Befangenheit gegeben sein dürfe.

Und wie genau halten es die Damen und Herren Richter, wenn sie zusammen mit den Parlamentskolleginnen und -kollegen an den Fraktionsausflügen ihrer Parteien teilnehmen? Interessanterweise ist am red- und trinkseeligen Fraktionsausflug dann die Nähe zur Politik plötzlich kein Problem mehr. Legendär sind dazu die kolportierten Einflussversuche eines Bundesstrafrichters gegen einen früheren Bundesanwalt bei einem Parteikollegen derselben Partei.

Während also in Sachen Verwandtschaften eine unsinnige Härte praktiziert wird, herrscht in der gelebten Praxis unter den Richtern in Sachen Interessenskollisionen eine Unbekümmertheit und Verluderung der Sitten, wie sie in der Privatwirtschaft heute niemals mehr geduldet würde. Statt im Zweifelsfalle lieber einmal mehr in den Ausstand zu treten, um auch schon den Anschein von Unbefangenheit zu vermeiden, beharren Richter regelmässig darauf, einen Fall weiter zu bearbeiten, auch wenn eine Partei ihre Unabhängigkeit anzweifelt. Ein wie auch immer falsch verstandener Stolz scheint es vielen nicht zuzulassen, bei behaupteter Befangenheit die Grösse zu haben, einfach Platz zu machen für einen Richterkollegen.

Zudem werden Befangenheitsanträge regelmässig schon alleine deshalb abgewiesen, weil sie – in den Augen der Gerichte – zu spät vorgetragen werden. Statt sich selbst kritisch zu hinterfragen und in eigener Verantwortung im Zweifel besser einmal mehr als einmal weniger in Ausstand zu treten, wird es den Parteien überbürdet, proaktiv bereits bei Verfahrensstart nach dem Spruchkörper zu fragen und noch vor den ersten Verhandlungsschritten deren Unabhängigkeit und Unbefangenheit nachzurecherchieren.

Eigentlich ein unwürdiger Zustand für die Schweizer Gerichtsbarkeit.

Titelbild: Das Präsidentenbüro des Bundesgerichts in Lausanne. (c) Bundesgericht.